丁真，这个生活在四川甘孜州理塘县的藏族大男孩因其笑起来可盐可甜的形象突然走红，由此也掀起了一股“哄抢丁真”的热潮，不少网友“借用”这个大男孩的形象为自己的家乡“代言”。

  前脚，丁真刚在微博上发布了一张“家在四川”的图片。后脚，网友就将丁真微博原图“拿来一用”，把“家在四川”改为“最想去”、“山水重庆”、“北京欢迎你”，诸如此类。更不可思议的是网友利用抠图技术，把丁真的形象嫁接到自己家乡的风景图或特色美食图上，做成一张新的图片。

  但笔者疑惑，如此P图（本文中所指的“图”，特指摄影作品）真的没问题吗？

  再看当年，林志颖把朱庆福拍摄的《中华男儿》照片中一个人物的光头形象，利用P图技术替换成了自己的形象，并发布在其微博上。朱庆福将林志颖诉至法院，最终法院判决林志颖的行为构成对朱庆福署名权、修改权、保护作品完整权和信息网络传播权的侵权。

  事实上，在我国现行《著作权法》规定中，除了“修改权”，还有一个“改编权”概念。那为什么如林志颖“换头”行为侵犯的是修改权，而并非改编权呢？那拿丁真形象进行真P图的网友们又侵犯了哪种权利呢？要弄清楚这样的一个问题，我们第一步应明确改编权与修改权的边界？再来判断对摄影作品进行p图的行为落入哪个权利的保护范围之中。

  根据《著作权法》的规定以及立法本意看，改编权与修改权从权利性质、内容等各方面都存在着诸多不同之处。就权利性质而言，修改权是一项著作人身权，而改编权则是一项著作财产权。就权利内容而言，修改权指的是修改或者授权他人修改作品的权利，而改编权指的是授权他人在原有作品的基础上进行创作的行为。

  但这些不同，并不能有效地解决实践中两项权利区分难的问题。基于此，还要从这两项权利的历史沿革说起，进而分析两项权利为何会出现区分困境，在此基础上笔者尝试对两者进行区分。

  自1990年颁布的《著作权法》第10条明确规定了“修改权”之后，其内涵至今都未有过大的改动。按照我国著作权法立法者们所著的立法释义[1]，修改权的立法初衷在于保护作者的“修改自由”，即作者有对其作品做修改的自由以及授权他人对作品做修改的自由。

  “修改自由”隐含着他人不得干涉作者对作品做修改的权利，尤其是发表并持续发行传播中的作品。但遗憾的是，我国著作权法关于修改权中“改”的内涵并没明确的规定，“改”的对象是什么，“改”动的范围如何等都没明确的依据可循。

  与“修改权”不同，改编权的相关规定在我国著作权法发展过程中，其权利内容经历了较大的调整。1984年文化部制定并颁布了《图书、期刊版权保护试行条例》[2]（以下简称《试行条例》），其中第5条首次明确设置了专门的改编权。根据随后颁布的《图书、期刊版权保护试行条例细则》[3]（以下简称《细则》）第5条的规定，“改编”是指“将作品由一种类型改变成另一种类型”以及“不改变作品类型而将作品变成适合特定对象需要的作品”两种模式。

  同时《实施细则》通过举例的方式，进一步明确了这两种模式。第一种模式主要是指“将小说等非戏剧、影视作品变成戏剧、影视作品，或者相反；或将戏剧作品变成影视作品，或者相反；或将小说、剧本等变成连环画等”。第二种模式则是指“将科学专著改变成科普读物”。

  1990年，我国《著作权法》颁布，明确设立“使用权”中的“改编权”。在随后颁布的《著作权法实施条例》（1991）[4]第5条明确规定：在原有作品基础上对作品“表现形式”和“用途”的改变才构成“改编”。

  截止当时，“改编权”的“改”仅指了表现形式和用途的改变。《著作权法实施条例》实则是对《细则》的概括和简化。故而，彼时修改权与改编权实际上并不存在界限不明的情形，但随着2001年《著作权法》的修订，二者的权利内容开始存在模糊地带。

  2001年《著作权法》第一次修订。修改后《著作权法》第10条第1款第（十四）项将“改编权”的权利内容修订为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。在接下来2010年以及2020年的两次修订中，并未再对此表述做调整。对于该定义的理解，根据王迁教授的观点，“只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为”[5]。

  根据2001年这一次修订，“改编权”的“改”不再局限于形式和用途的改变，凡是在保留原作表达的基础上投入独创性创作的行为，均可认为是改编行为。例如，将一部言情小说改编为玄幻小说，也属于改编行为。但同时，这一修订也，使得“改编权”的权利范围趋于抽象化，这也使得关于改编权中关于“改”的理解存在多种解释。

  由此可见，无论是“修改权”还是“改编权”，以现有的法律规定而言，对于“改”都缺乏明文规定，且较为抽象。正是由于这两个概念的抽象化，导致修改权和改编权在很多场景下会存在难以明确区分的状况，亦如本文一开始提到的案例。

  一种观点认为，修改是对作品内容作出局部的变更，包括文字、用语的修正等完善性的修改。而改编权的重点则在于创作行为，即在原作基础上进行再创作的行为，故而改编所得作品本身是一部新的作品。[6]因此，这一观点，可以概括为小改属于修改权调整的范围，而具有自己创作性投入的大改则属于改编权调整的范围。这也是在实务中普遍被采用的一种观点。

  在《一封家书》著作权纠纷案中，原告歌曲《一封家书》的作者李春波诉称被告云南俊发宝云房地产有限公司（以下简称“俊发公司”）未经其许可利用其作品制作视频并发布，构成对其署名权、修改权、改编权、保护作品完整权、信息网络传播权、表演权以及摄制权的侵权。

  法院经审理后，认定被告俊发公司的行为侵犯了署名权、改编权与信息网络传播权，并未认定修改权侵权。法院在判决书中表明，“关于修改权，由于涉案视频词曲构成对歌曲《一封家书》词曲的改编，不单单是对歌曲《一封家书》词曲局部的、简单的修正，故不属于修改权控制的行为”。[7]

  另一种观点则认为，修改权与改编权并非泾渭分明，甚至存在交叉的部分，很多触及改编权的行为同时涉及侵犯修改权。袁博法官在评《一封家书》一案时，指出修改权规范的行为包括“对词曲局部的、简单的修改”，同时也包括“对词曲全局的、复杂的修改”。在此类情形下，侵权人不但侵害了作者的改编权，也同时侵害了作者的修改权。[8]

  关于修改权与改编权的边界，作者觉得，首先应区分“改”这一行为是属于同类型或是跨类型。基于跨类型的“改”，修改权立法内容本身并不涉及，故而在跨类型“改”的情形下，并不涉及上述修改权与改编权的权利边界问题。问题的关键仍然在同类型“改”的情况。在此前提下，对于上述两种观点，作者觉得有可商榷之处。

  基于第一种观点，我们大家可以理解为例如图书出版对字词、语句的调整属于修改权，而对书籍本身的观点和内容做改动的则属于改编权的范畴。但这里需要指出的是，根据修改权所含“修改自由”的含义，他人是不得阻止作者对自己的作品做修改的，尤其是对发表后的作品。

  换言之，当一部作品发表后，作者的观点和思想有了变化，其对原作做修改的权利是得到充分保护的。如果按照第一种观点的说法，作者对自己的思想和观点进行修正的行为应落入改编权的范畴，这与修改权的立法本意存在矛盾。

  基于第二种观点，在同类型作品“改”的情形下，实则出现了两项专有权利内容重合的部分。尽管，关于我国《著作权法》所约定的著作权十七项权能是否泾渭分明，学界一直存在争议。但是能明确的是，专有权利内容重合并非立法本意，而是在实践发展过程中出现了灰色的地带。

  故而，上述两种观点都存在着一定的矛盾之处。笔者则更倾向于观点一建立在“权利是具有边界”的基础上展开的权利划分。但作者觉得，观点一对于“修改权”的权利内容定义过于狭窄，“修改权”的“改”的范畴不应只局限于对文字和用语的修正，而应包含更广范围的修改。正如，袁博法官所言，修改权所规范的行为并不局限于“对词曲局部的、简单的修改”。同时，笔者认同修改权与改编权的边界在于是否形成了一部新的作品。

  基于上述分析，我们回到文首提出来的问题——P图行为侵犯了著作权人的修改权还是改编权？

  这显然不能一概而论，因为P图是一个较大的概念，P图行为本身包含多项技术操作，即有利用P图技术对原有的图片进行美化的行为，例如对人物形象照进行瘦脸、大眼、磨皮、添加滤镜等不改变照片原本构图结构的操作。同时也存在着在原图的基础上进行再创作的行为，例如将图片与图片进行嫁接、融合等操作，形成一张全新的图片。

  结合上述笔者关于修改权与改编权边界的分析，作者觉得P图行为的界定还是要看最后产生的成果能否被认为是一项新的作品。而怎么样来判断最后所产生的作品是否构成新的作品，作者觉得有以下几个要素：

  第一，有没有创造性的投入，即在修订、改动照片的过程中是否投入了创造性的智力劳动。例如前文提到的朱庆福诉林志颖一案中，简单的“换头”操作并不构成创作，不构成创造性的劳动投入。

  而文首，笔者提到的网友修改丁真原图的行为，多数网友所侵犯的同样也是原图作者的修改权。修改图片上文字、对丁真形象进行简单抠图黏贴也同样不属于具有创造性的劳动投入。通俗而言，修改要达到“质”的改变，方可谓能够产生新的作品。

  这里需要指出的是，修改图片中使用的文字若具有独创性，并不影响P图行为有没有创造性。因为此处存在两个行为，即文字的创作行为以及P图行为。具有创造性投入的文字创作行为有可能赋予文字独立的著作权，但并不代表P图行为是具有创作性投入的。

  随着P图技术的简便化以及普及化，P图行为随处可见。例如很多网友就很热衷于将综艺节目中的经典场景制作成表情包。但鲜有原图的著作权人选择维权，追究P图者的侵权责任。一来是由于维权难度较大、周期较长，二来是因为维权成本相比来说较高但赔偿金额普遍较低。

  这就给广大网友造成了一种误解，认为在网络上流传的图片都是可以随意使用的，认为P图完全是个人的自由和权利。这种错误认知的后果就是，全民图片著作权意识的淡薄，以及部分网友屡屡无底线地恶搞p图。

  笔者于此郑重提示，凡是未经允许对图片进行改动的行为均有可能构成对原图著作权的侵害。同时，上述行为在特定情形下，不仅仅涉嫌著作权侵权，还可能构成对肖像权、名誉权等权利的侵权，且恶意程度较高者，除了可能惹上民事官司，还有可能面临治安处罚乃至刑事制裁。

  [1]《中华人民共和国著作权法释义》，胡康生主编，法律出版社，2002年版，44。

  [2]《图书期刊版权保护试行条例》（文出字〔84〕第849号），已失效。

  [3]《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（文出字〔85〕第37号），已失效。

  [4]《中华人民共和国著作权法实施条例》（1991年5月30日国家版权局令第1号），已失效。

  [6]王栖鸾，《从一封家书被侵权谈侵害音乐作品改编权的司法判定》，载于“中国版权杂志”微信公众号，访问于2021年2月18日。

  [7] 详见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初11116号。

  [8]袁博，《漫谈“修改权”和“改编权”的差异》，载于《中国知识产权》2019年第02期。